劳动者被用工单位退回的，用人单位可以据此无偿终止劳动关系吗？

根据《劳动合同法》第65、39、40条，《劳务派遣暂行规定》第12条等规定，被派遣的劳动者（下称“劳动者”）有特定情形的，用工单位可以将劳动者退回，退回的特定情形实质上适用的是用人单位可以解除劳动合同的标准（裁员、用工单位被撤销等标准在程度上类似于解除劳动合同的标准），如严重违反用人单位的规章制度，严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害等，并非只要劳动者有不符合规章制度的情形，尤其是轻微违反规章制度的情形，用工单位即可退回劳动者。所以，对于S，只有在其严重违反H公司的规章制度，达到H公司可以解除与其公司员工劳动关系的程度时，H公司才可以退回S；并不是说，只要S有违反H公司规章制度的行为，尤其是轻微的违反行为，H公司就可以退回S。

同时，在劳动者被退回后，用人单位要与劳动者解除劳动合同的，仍然要适用《劳动合同法》规定的解除劳动合同的标准；并非只要劳动者被退回，用人单位就可以解除劳动合同。也就是说，劳动者被退回，并不必然导致其劳动合同被解除。对于S，在其被H公司退回后，D公司并不必然享有解除劳动合同的权利，只有其行为达到《劳动合同法》规定的可以解除劳动合同的程度时，D公司才可以解除其劳动合同。

而根据《劳动合同法》第58条，《劳务派遣暂行规定》第12条、15、17等规定，劳动者在被退回后享有下列权利：（1）在无工作期间，按不低于当地最低工资标准按月支付的报酬。（2）被退回后，劳务派遣单位应重新派遣，重新派遣时维持或者提高原条件的，劳动者可以决定是否同意，不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同；重新派遣时降低原条件的，劳动者不同意的，劳务派遣单位不得解除劳动合同。（3）重新派遣时劳务派遣单位维持或者提高劳动合同约定条件，劳动者不同意的，劳务派遣单位解除或者终止劳动合同的，应依法向被派遣劳动者支付经济补偿。

所以，劳动者被退回后，并不必然导致其劳动合同被解除，而劳务派遣单位应为其重新派遣岗位，并在无工作期间支付相应报酬，与劳动者解除或终止劳动合同的，应依法支付经济补偿。

劳动者被用工单位退回后，还会引发一些问题，比如，用人单位是否可以据此解除劳动合同，是否需要支付经济补偿金，经济补偿金标准是按照《劳动合同法》第47条“每满一年支付一个月工资”标准，还是按第87条规定的违法解除两倍标准；用工单位是否需要对该经济补偿金承担连带责任？本文尝试从检索到的案例中梳理出相应裁判观点。

（一）劳动者被用工单位退回后，用人单位是否可以据此与劳动者解除劳动合同，解除劳动合同是否需要支付经济补偿金

从本文检索的几则案例来看，法院认为，劳动者因故被用工单位退回的，用人单位与劳动者的劳动关系并不必然被解除。关于劳动者被退回后，用人单位便据此与劳动者解除劳动关系是否构成违法解除，多数案例认为属于违法解除，需要支付双倍补偿金，其中有案例认定劳动合同约定的“用工单位解除、终止用工关系，用人单位同时解除、终止劳动合同”，不符合劳动合同法及劳务派遣相关法规，根据该约定解除劳动合同的属于违法解除；少部分判决认为存在不妥之处，需要支付一倍的补偿金。

1．多数案例认定劳动者被退回后，用人单位据此与劳动者解除劳动关系的，构成违法解除，需要支付双倍的补偿金

在（2019）京02民终9119号案中，领天公司（用人单位）将徐某派遣至某通信公司（用工单位）从事销售工作，2016年3月领天公司与徐某签订无固定期限《劳动合同》，其中第20条约定“用工单位解除、终止徐某用工关系，领天公司同时解除、终止本合同”。2017年10月，某通信公司与领天公司协商不再延续《劳务派遣协议》，并与徐某协商是否同意转至新的派遣公司及签订新的劳动合同，徐某未同意。2017年12月12日，某通信公司将徐某退回领天公司。同日，领天公司根据劳动合同上述约定与徐某解除劳动合同，并向徐某支付经济补偿金49373.30元。法院认为，虽领天公司与某通信公司在《劳务派遣协议》中约定某通信公司可单方退回聘用人员，领天公司亦与徐某在《劳动合同书》中约定了上述解除条件，但该解除条件不符合《劳动合同法》及劳务派遣相关法规中关于用人单位可以解除劳动合同的情形的规定，故领天公司以上述理由单方解除与徐某的劳动合同不符合法律规定，应支付违法解除劳动合同赔偿金。

在（2017）京0102民初8165号案中，万某被众齐公司（用人单位）派遣至长城钻探（用工单位）工作，2015年11月，长城钻探向众齐公司发出退回函，以经营形势严峻等为由，将万某等劳务派遣人员退回。众齐公司同日以客观情况发生重大变化为由与万某解除劳动合同。法院认为，因用人单位做出解除劳动合同等决定而发生争议的，由用人单位对决定所依据事实和处理依据承担举证责任。因众齐公司没有提交充分证据证明公司存在客观情况发生重大变化的事实，应当承担举证不力的后果。且依据《劳务派遣暂行规定》第15条规定，众齐公司没有对万某进行重新派遣，众齐公司与万某解除劳动合同系违法解除。众齐公司应当按照法律规定向万某支付违法解除劳动合同赔偿金。

在(2019)京0102民初19434号案中，2014年3月花某某入职某人力公司，并被派遣至天辰公司担任电工。后天辰公司因实施供水、供电、供热（气）及生活区物业管理分离移交政策，花某某工作岗位随之消失。法院认为，因花某某的工作岗位被撤销，某人力公司与其协商变更或解除劳动合同具有一定的合理性，双方虽有协商，但最终并未达成一致意见。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。现某人力公司以双方协商一致为由解除劳动合同与事实明显不符，故某人力公司解除劳动合同的行为缺乏依据，已构成违法解除，应当依法按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

在（2020）京0102民初8864号案中，用工单位退回通知书载明退回理由为“以劳动岗位取消，经与劳动者协商未能达成一致意见”，但未就取消岗位以及与原告协商未能达成一致提交证据加以证明，原告亦不予认可，本院不予采信；其次，原告被用工单位退回后，用人单位所谓因工作失误，将原告列入解除人员名单，并对原告作出停发工资、停缴社会保险的处置，虽未明示与原告解除劳动关系，但无法体现与原告继续履行合同的意愿，且至今仍未按照承诺为原告补发待岗工资、补缴社会保险，故其上述行为足以认定用人单位已与原告实际解除劳动关系。据此，用人单位应向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金。

2．部分案例认定劳动者被退回后，用人单位与劳动者解除劳动关系的，存在不妥之处，需要支付一倍的补偿金

在（2021）京02民终1874号案中，法院认为，雅宝公司（用工单位）因经营不善，核准注销，将王某退回德润公司（用人单位）。德润公司与王某协商调岗，然而新旧岗位工资标准差距较大（原月工资标准为1万，新岗位为3200元加销售额5%提成），缺乏合理性，德润公司亦未就调岗事宜与王某充分协商，据此解除劳动关系存在不妥之处；根据《劳务派遣暂行规定》第12、15、17条规定，德润公司应向王某支付经济补偿金，标准为《劳动合同法》第47条的一倍标准。

（二）劳动者被退回，用工单位是否就经济补偿金承担连带责任

《劳动合同法》第92条第（2）款规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。《劳务派遣暂行规定》第24条规定，用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的，按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行。在劳动者被退回，用人单位与劳动者解除劳动合同的情形下，用工单位是否与用人单位一并承担连带责任，需要根据具体情况进行分析，本文提供几则案例供参考。

1．用工单位存在退回行为不当、不能证明劳动者所属单位发生变更等有过错行为的，应与用人单位连带向劳动者承担赔偿责任

在（2017）京0102民初8165号案中，对于长城钻探是否应就经济补偿金承担连带责任，法院认为，长城钻探因客观情况发生重大变更为由将万某某退回，依据《劳务派遣暂行规定》第27条、《劳动合同法》第40条第3项规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”长城钻探提交的证据并不能充分证明“客观情况发生重大变更”，且长城钻探未与万某某协商，直接将万某某退回的行为不当，存在过错，应当对违法解除劳动合同赔偿金承担连带责任。

在（2019）京02民终9119号案中，一审法院认为，徐某提供的工资打卡明细、社保缴纳记录、网页截图等证据均可证明其于2007年1月入职某通信公司，虽之后变更为劳务派遣劳动关系，但徐某的工作岗位和工作内容均未发生变化，属于非因劳动者本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，故在计算赔偿金的工作年限时应将徐某在某通信公司的工作年限合并计算。因某通信公司在将徐某安排至领天公司时未曾支付过解除劳动合同补偿金，现某通信公司将徐某退回领天公司给徐某造成了损失，故应承担连带赔偿责任。二审法院认为，徐某在某通信公司的工作岗位和工作内容始终未发生变化，但其劳动关系的用人单位由于某通信公司用工方式变化的发生变更，现有证据亦不足以证实徐某在某通信公司工作期间的劳动关系已经分阶段作出过处理，且关于某通信公司在对徐某用工的最后阶段将徐某退回领天公司的具体原因和过程，领天公司、某通信公司之间尚有争议，故一审法院判令某通信公司就领天公司对徐某支付的赔偿金差额承担连带责任亦无不当。

在（2020）京0102民初8864号案中，法院认定，冶金服务中心作为存在过错的用工单位，应对用人单位向劳动者支付的违法解除劳动合同经济赔偿金承担连带责任。在(2019)京0102民初19434号案中，法院也认定，用工单位应对用人单位向劳动者支付赔偿金，承担连带赔偿责任。

2．用工单位因被核准注销退回劳动者的，不需要承担连带责任

在（2021）京02民终1874号案中，用工单位因核准注销，将劳动者退回，用人单位与王某协商调岗无果后，与其解除劳动合同，法院判决用人单位向王某支付经济补偿金，用工单位无需承担连带责任。

劳务派遣的劳动者，在实际工作中既要遵守用人单位的规章制度，又要服从用工单位的日常管理，在用工形式上具有特殊性。劳动者大多来自于外出务工的农民工，经济地位不高，法律基础较为薄弱，在签署劳动合同时，可能未注意到或不能理解劳动合同的具体内容，在这种情形下签订的劳动合同的相关内容，就需要接受《劳动法》《劳动合同法》等劳动用工法律法规的检验。合同内容符合相关规定的，为有效约定；违反相关规定的，则可能被认定无效，据此解除劳动合同的，可能被认定为违法解除，用人单位需要注意和防范这个风险。

注

 1.《劳动合同法》第65条第（2）款 被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。

第39条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。

第40条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

 2.《劳务派遣暂行规定》第12条 有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；（三）劳务派遣协议期满终止的。
　 被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

3.《劳动合同法》第58条第（2）款 被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

 4.《劳务派遣暂行规定》第15条 被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解款除劳动合同。被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位不得解除劳动合同。但被派遣劳动者提出解除劳动合同的除外。

第17条 劳务派遣单位因劳动合同法第四十六条或者本规定第十五条、第十六条规定的情形，与被派遣劳动者解除或者终止劳动合同的，应当依法向被派遣劳动者支付经济补偿。